Ιστολόγιο

Στο παρόν ιστολόγιο δημοσιεύονται άρθρα και δικαστικές αποφάσεις τον οποίων η επιλογή στηρίχθηκε στην ιδιαιτερότητα των υποθέσεων που έκριναν και στο νομικό ενδιαφέρον που παρουσιάζουν


Σε συμμόρφωση προς τις απαιτήσεις του Γενικού Κανονισμού Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων 679/2016, ως προς την δημοσίευση των δικαστικών αποφάσεων ακολουθείται η πρακτική της ανωνυμοποίησης των στοιχείων των φυσικών προσώπων (ονοματεπώνυμα, διευθύνσεις, καθώς και κάθε άλλο στοιχείο από το οποίο θα μπορούσε εμμέσως να προκύψει η ταυτότητα των φυσικών προσώπων) πλην των στοιχείων που αφορούν στα πρόσωπα των πληρεξουσίων δικηγόρων (βλ. σχετικά τις αποφάσεις με αρ. 1319/2000, 43/2009 της Aρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα και τη γνωμοδότηση με αρ. 2/2006).

Η δυνατότητα αναστολής κατά της διαδικασίας της έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης (Μέρος 2ο)


Η άσκηση ανακοπής κατά της εκτέλεσης από τον οφειλέτη δεν είναι αρκετή για την ολοκλήρωση της άμυνας του. Τούτο διότι αυτή δεν έχει ανασταλτικό χαρακτήρα παρά μόνο σκοπεύει στην ακύρωση της πράξης εκτέλεσης που προσβάλλεται. Για τον λόγο αυτό θα πρέπει οπωσδήποτε, μετά την άσκηση ανακοπής, να υποβάλλεται και αίτηση αναστολής, ώστε να επιτυγχάνεται η αναστολή της εκτέλεσης τουλάχιστον έως την έκδοση απόφασης επί της ανακοπής.

Μεταξύ άλλων παρεμβάσεων στο πεδίο του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης ο ν. 4335/2015 επέφερε και την κατάργηση του άρθρου 938 Κ.Πολ.Δ. το οποίο ρύθμιζε την αναστολή εκτέλεσης. Πλέον η δυνατότητα υποβολής αίτησης αναστολής εξαρτάται από το είδος της εκτέλεσης που επισπεύδεται εναντίον του οφειλέτη και ειδικότερα από το εάν αυτή είναι άμεση ή έμμεση.

Στην περίπτωση ιδίως της έμμεσης εκτέλεσης – όπως είναι η εκτέλεση για χρηματική απαίτηση – η δυνατότητα υποβολής αίτησης αναστολής έχει μετατεθεί χρονικά και χορηγείται μόνο στο δικαστήριο του ενδίκου μέσου που έχει ασκηθεί κατά απόφασης που έχει εκδοθεί επί ασκηθείσας ανακοπής (Κ.Πολ.Δ. 937 παρ. 1 περ. β΄ εδ. 3). Είναι αδύνατη δηλαδή πλέον η υποβολή αίτησης αναστολής αμέσως μετά την έναρξη της εκτελεστικής διαδικασίας. Η νομοθετική αυτή ρύθμιση έχει δημιουργήσει σοβαρά ζητήματα, στις εξής δύο περιπτώσεις:

i) Στην περίπτωση κατά την οποία πλησιάζει η ημερομηνία διενέργειας του πλειστηριασμού και δεν έχει εκδοθεί ακόμη οριστική απόφαση επί ανακοπής που έχει ασκηθεί, ώστε να δοθεί η δυνατότητα στον οφειλέτη να ασκήσει κάποιο ένδικο μέσο κατά της απόφασης επί της ανακοπής και να υποβάλλει στη συνέχεια αίτηση αναστολής. Υπενθυμίζεται ότι ο πλειστηριασμός διενεργείται σύμφωνα με το άρθρο 954 παρ. 2 περ. ε΄ σε επτά έως οκτώ μήνες από την επιβολή της κατάσχεσης. Εντός αυτού του διαστήματος συνεπώς θα πρέπει να έχει οπωσδήποτε εκδοθεί απόφαση επί της ανακοπής ώστε να μπορέσει ο οφειλέτης να ασκήσει ένδικο μέσο και να υποβάλλει στη συνέχεια αίτηση αναστολής. Πράγματι αυτή ήταν η βούληση του νομοθέτη με τις διατάξεις των παρ. 2 και 6 του άρθρου 933 Κ.Πολ.Δ., σύμφωνα με τις οποίες η συζήτηση της ανακοπής θα πρέπει οπωσδήποτε να διεξαχθεί εντός 60 ημερών από την κατάθεση της, ενώ η απόφαση επί της ανακοπής θα πρέπει οπωσδήποτε να εκδοθεί εντός 60 ημερών από τη συζήτηση. Στο υποθετικό σενάριο λοιπόν, κατά το οποίο η ανακοπή του 933 Κ.Πολ.Δ. ασκείται την 45η ημέρα (τελευταία ημέρα της προθεσμίας κατά το άρθρο 934 παρ. 1 περ. α΄, εδ. α΄ Κ.Πολ.Δ.) από την επιβολή της κατάσχεσης, η απόφαση επί της ανακοπής σύμφωνα με τα ανωτέρω θα πρέπει να εκδοθεί εντός τεσσάρων μηνών από την κατάθεσή της, ήτοι τουλάχιστον τρεις μήνες πριν την διενέργεια του πλειστηριασμού. Στην πραγματικότητα όμως της δικαστηριακής πρακτικής οι προθεσμίες αυτές δεν τηρούνται με υπαρκτό τον κίνδυνο διενέργειας και της τελευταίας πράξης εκτέλεσης, ήτοι του πλειστηριασμού, χωρίς να έχει δοθεί δυνατότητα υποβολής αίτησης αναστολής στον οφειλέτη.

ii) Στην περίπτωση κατά την οποία επιβάλλεται κατάσχεση εις χείρας τρίτου. Στην περίπτωση αυτή δεν ακολουθεί η διενέργεια πλειστηριασμού – με την εξαίρεση της παρ. 2 του άρθρου 988 Κ.Πολ.Δ. – και η εκτελεστική διαδικασία ολοκληρώνεται με την απόδοση του ποσού από τον τρίτο στον οφειλέτη σύμφωνα με το άρθρο 988 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. Η διαδικασία ολοκληρώνεται τόσο γρήγορα (μετά από οκτώ ημέρες αφότου το κατασχετήριο κοινοποιηθεί στον καθ’ ου η εκτέλεση, οφείλει ο τρίτος να αποδώσει το κατασχεθέν ποσό) που καθίσταται απίθανο να έχει εκδοθεί εντός αυτού του διαστήματος απόφαση επί ασκηθείσας ανακοπής, ώστε να μπορεί να ασκηθεί ένδικο μέσο κατά της απόφασης και να υποβληθεί αίτηση αναστολής, προτού τουλάχιστον αποδοθεί το ποσό από τον τρίτο στον δανειστή.

Το μόνο βέβαιο είναι, ότι στην περίπτωση που προκριθεί η γραμματική ερμηνεία του Νόμου και κατ’ επέκταση η απαγόρευση αναστολής της αναγκαστικής εκτέλεσης, δημιουργείται μείζον θέμα εναρμόνισης με το Σύνταγμα που προστατεύει την προσωρινή δικαστική προστασία. Σε ένα κράτος δικαίου το βάρος της μη έγκαιρης έκδοσης της απόφασης επί της ανακοπής δεν μπορεί να επωμίζεται ο καθ’ ου η εκτέλεση μιας πιθανολογούμενα άκυρης έμμεσης εκτελεστικής διαδικασίας. Το ίδιο πρέπει να γίνει δεκτό στην κατάσχεση στα χέρια τρίτου, αλλά και στην κατάσχεση χρημάτων καθώς από την αιτιολογική έκθεση του νόμου δεν προκύπτει ότι το κενό ήταν ηθελημένο απ’ το νομοθέτη [Τζουνάκου Ε. Ζητήματα από το Δίκαιο της Αναγκαστικής Εκτέλεσης. Εισήγηση στο επιμορφωτικό σεμινάριο Δικαστικών Λειτουργών που διοργάνωσε η Εθνική Σχολή Δικαστικών Λειτουργών με τίτλο «Οι Ειρηνοδίκες ως λειτουργοί της Δικαιοσύνης» στη Θεσσαλονίκη 19-22 Σεπτεμβρίου 2017]. Επομένως, η χορήγηση της αναστολής και στις περιπτώσεις αυτές κρίνεται επιβεβλημένη, μέχρι να καλυφθεί από το νομοθέτη αυτό το ακούσιο κενό που δημιουργεί πολλές δυσχέρειες.

Στις ανωτέρω περιπτώσεις θα πρέπει οπωσδήποτε να χορηγείται η δυνατότητα υποβολής αίτησης αναστολής με την υιοθέτηση μίας εκ των παρακάτω υποστηριζόμενων απόψεων:

α) Η θέση του Αρείου Πάγου : ευθεία εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 731 – 732 Κ.Πολ.Δ.

Η διάταξη του άρθρου 937 § 1 περ. γ΄ Κ.Πολ.Δ., κατά το μέτρο που αποκλείει εξ αντιδιαστολής τη δυνατότητα αναστολής εκτέλεσης σε κάθε άλλη περίπτωση πλην της άμεσης εκτέλεσης, τελεί σε ευθεία αντίθεση προς το άρθρο 20 § 1 Συντ. και το άρθρο 6 § 1 ΕΣΔΑ και ως εκ τούτου αξιολογείται ως ανίσχυρη [Γιαννόπουλος Π., Ο περιορισμός της δικαστικής αναστολής εκτέλεσης κατά το άρθρο 937 παρ. 1 στ. γ΄ ΚΠολΔ υπό το πρίσμα της αξίωσης παροχής έννομης προστασίας (με αφορμή τις ΜΠρΚαλ 202/2017 και ΜΠρΑμαλ 58/2017), ΕΠολΔ 2017, σελ. 320 επ]. Η λύση αυτή απολήγει κατ’ αποτέλεσμα στο επιτρεπτό της χορήγησης αναστολής εκτέλεσης κατά το άρθρο 937 § 1 περ. γ΄ Κ.Πολ.Δ. και σε κάθε άλλη περίπτωση επίσπευσης πράξεων εκτελεστικής διαδικασίας και υπό τις προϋποθέσεις που έως πρότινος έτασσε το άρθρο 938 Κ.Πολ.Δ. (πιθανολόγηση της ευδοκίμησης της ανακοπής και του κινδύνου βλάβης).

Ως επιχειρήματα της άποψης αυτής υποστηρίζονται τα εξής: Κατά την απολύτως κρατούσα γνώμη, η αξίωση έννομης προστασίας περιλαμβάνει και την προσωρινή έννομη προστασία [βλ. Μητσόπουλο, ΠολΔ, τ. Α, 1972, σ. 37επ., Μπέη, ΠολΔ, Εισαγ. 682 – 738, σ. 16, Κεραμεύ/Κονδύλη/Νίκα (-Κράνη), ΚΠολΔ, Εισαγ. 682 – 738, αρ. 6, Γέσιου – Φαλτσή, Απαγόρευση κατάσχεσης ακινήτων που τελούν υπό δικαστική μεσεγγύηση, ΕλλΔνη 2005, 1384: 1391 – 1391, Ορφανίδη, σ. 51, Παυλόπουλο, Οριστική και προσωρινή δικαστική προστασία στο πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Κοινοτικού Δικαίου, ΤοΣ 1994, 521, Παναγόπουλο, Η δικονομική αξίωση παροχής δικαστικής προστασίας στις διαφορές και υποθέσεις ιδιωτικού δικαίου, το άρθρο 20 § 1 του Συντάγματος και το δικαίωμα λήψης ασφαλιστικών μέτρων, Δ 1982.145: 161, Δετσαρίδη, Το δικαίωμα παροχής προσωρινής έννομης προστασίας στις φορολογικές διαφορές. Κριτική των διατάξεων του Ν. 3900/2010, ΔΦΝ 2011.347, από τη νομολογία βλ. ΑΠ 93/2017 ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 718/1993, Αρμ 1993.1169, ΣτΕ 35/2013 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 5920/2014, ΔΕΕ 2014.1158, ΔΕφΑθ 16-17/2015 ΝΟΜΟΣ, ΔΕφΑθ 109/2014 ΝΟΜΟΣ, ΔΕφΑθ 116/2014 ΝΟΜΟΣ, ΔΠρΑθ 127/2017 ΝΟΜΟΣ]. Μάλιστα ήδη πριν τον ν. 4335/2015 γινόταν ευρύτατα αποδεκτό ότι η αίτηση αναστολής εκτέλεσης διαθέτει συνταγματικά και υπερνομοθετικά ερείσματα στα άρθρα 20 § 1 Συντ. και 6 § 1 ΕΣΔΑ [βλ. Δαγτόγλου, Η συνταγματικότητα του νομοθετικού αποκλεισμού της ανακοπής εκτελέσεως, ΕλλΔνη 1984.533επ., τον ίδιο, Η συνταγματικότητα του νομοθετικού αποκλεισμού της αναστολής ή αναβολής πλειστηριασμού, Δ 1991.75επ., Σκουρή, Η δικαστική αναστολή εκτελέσεως των διοικητικών πράξεων, 1986, σ. 161επ., Μπέη, Προσωρινή δικαστική προστασία κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, Δ 2000.643επ.]. Στο πλαίσιο αυτό το ΣτΕ αξιολόγησε ως αντισυνταγματική τη ρύθμιση του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 16Α του ν. 1730/1987 (φ. 135Α), που προστέθηκε με το άρθρο 27 του ν. 1941/1991 (φ. 41Α), η οποία προβλέπει μεταξύ άλλων, ότι οι πράξεις της Διοίκησης με τις οποίες λαμβάνονται μέτρα που αφορούν στις άδειες ίδρυσης, εγκατάστασης και λειτουργίας ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών σταθμών δεν υπόκεινται σε αναστολή από διοικητική ή δικαστική αρχή [ΣτΕ 718/1993, Αρμ 1993, 1169]. Αντισυνταγματικοί κρίθηκαν ακόμη οι περιορισμοί της αναστολής εκτέλεσης των άρθρων 8-9 ν. 3869/2010 [ΕιρΚρωπ 342/2016 ΝΟΜΟΣ] και 9 ν. 4332/1929 [περιορισμοί στην αναστολή εκτέλεσης που επισπεύδεται από την ΑτΕ, βλ. ΕφΑιγ 11/2014].

Εξάλλου στο πλαίσιο του συστήματος της ΕΣΔΑ, όπου η νομολογία του ΕΔΔΑ έχει κατ’ επανάληψη αναγνωρίσει ότι η αναγκαστική εκτέλεση αποτελεί εκδήλωση του δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας και ως εκ τούτου πρέπει να ανταποκρίνεται στις εγγυήσεις του δικαιώματος, το υπερνομοθετικό έρεισμα των ενδίκων βοηθημάτων που κατατείνουν στην αναστολή της εκτέλεσης προσλαμβάνει ακόμη ασφαλέστερο ερμηνευτικό έρεισμα. Χρήσιμη προς την κατεύθυνση αυτή θα μπορούσε να θεωρηθεί και η Σύσταση 17/2003 του Συμβουλίου Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης, η οποία υιοθετήθηκε κατ’ εφαρμογή του άρθρου 15 στ. β΄ του Κανονισμού ΣΕ κατά την 851η Σύνοδο της 09.09.2003 [Recommendation Rec (2003) 17 of the Committee of Ministers to member states on enforcement, διαθέσιμο ηλεκτρονικά σε https://wcd.coe.int (: Rec (2003) 17)]. Παρά το γεγονός ότι το νομικό κείμενο αυτό δεν προέρχεται από το ΕΔΔΑ, ούτε έχει κανονιστική εμβέλεια, παρουσιάζει το πλεονέκτημα ότι θέτει ορισμένες γενικές αρχές αναφορικά με την αποτελεσματικότητα της εκτελεστικής διαδικασίας, οι οποίες ενόψει της κοινής υιοθέτησής τους από το ανώτερο καταστατικό όργανο του Συμβουλίου της Ευρώπης μπορεί να γίνει δεκτό ότι ενσωματώνουν έναν ελάχιστο νοηματικό πυρήνα της θεσμικής κατοχύρωσης του δικαιώματος άμυνας του καθ’ ου η εκτέλεση στο σύστημα της ΕΣΔΑ, όπως άλλωστε συνάγεται και από την ανάληψη κοινής δέσμευσης των κρατών μελών για τη σταδιακή υιοθέτηση στα επιμέρους εθνικά δίκαιά τους, των αρχών της σύστασης. Το πεδίο εφαρμογής της Σύστασης καταλαμβάνει τις αστικές διαφορές, συμπεριλαμβανομένων των εμπορικών, καταναλωτικών, εργατικών και οικογενειακών διαφορών. Επιπλέον καταλαμβάνεται η εκτέλεση προεχόντως των εκτελεστών δικαστικών αποφάσεων αλλά και κάθε άλλου εκτελεστού τίτλου, ανεξάρτητα από τη δικαστική ή μη προέλευσή του [Rec 2003 17, άρθρ., Ι a και ΙΙ.2]. Η Σύσταση υιοθετεί μεταξύ άλλων τις ακόλουθες αρχές : τα συμβαλλόμενα κράτη πρέπει να θέτουν στη διάθεση των μερών μηχανισμούς πρόληψης των καταχρήσεων, ενώ κατά τη διάρκεια της εκτελεστικής διαδικασίας θα πρέπει να τηρείται η ισορροπία μεταξύ των συμφερόντων του επισπεύδοντος, του καθ’ ου η εκτέλεση και των τρίτων.

Ιδίως στην περίπτωση κατά την οποία προσβάλλεται μόνο η επιταγή προς πληρωμή, χωρίς ο επισπεύδων δανειστής να έχει προλάβει να επιβάλει κατάσχεση ή άλλο μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης, αποκλεισμός της δυνατότητας αναστολής θα περιήγαγε τον καθ’ ου η εκτέλεση που διαθέτει περιουσιακά στοιχεία περισσότερων κατηγοριών (π.χ. ακίνητα και τραπεζικούς λογαριασμούς) σε αδικαιολόγητα μειονεκτική θέση. Τούτο, διότι σε αυτό το σημείο δεν είναι ακόμη γνωστό κατά τον χρόνο άσκησης της ανακοπής ποια διαδικαστική πορεία θα προσλάβει η εκτελεστική διαδικασία και μέσω ποιων μέσων θα επιδιώξει την ικανοποίησή του ο δανειστής. Ήδη η νομολογία έχει αποδεχθεί την παραπάνω λύση, βλ. ΜΠρΑμαλ 58/2017 ΝΟΜΟΣ και ΜΠρΒόλ 499/2018 ΝΟΜΟΣ, κατά την πρώτη απόφαση : «ο εξαναγκασμός του οφειλέτη να υποστεί εκτέλεση χωρίς να μπορεί να αμυνθεί έγκαιρα του στερεί το δικαίωμα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, που δικαιούται κατ’ άρθ. 20 Συντ. … Στέρηση που ορισμένες φορές μπορεί να λάβει τον χαρακτήρα έντονης αδικίας, αν π.χ. ο οφειλέτης επικαλείται εξόφληση ή την υπαγωγή του σε καθεστώς που ενέχει απαγόρευση λήψης διωκτικών μέτρων εναντίον του κλπ… Γ) Υπό το πρίσμα αυτό, δύσκολα θα μπορούσε να ευσταθεί συνταγματικά η ανωτέρω εκδοχή, καθόσον επιπλέον, ως έχει η γραμματική διατύπωση του νόμου, η προσωρινή προστασία του οφειλέτη δεν εξαρτάται από το νομικό και ουσιαστικό βάρος των αντιρρήσεών του και την έκταση της βλάβης που θα υποστεί, αλλά από τυχαίο γεγονός : ποιο δηλαδή μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης επισπεύδει κάθε φορά ο δανειστής ως πιο πρόσφορο για την ικανοποίησή του».

Σε κάθε περίπτωση στην ίδια λύση, ήτοι τη χορήγηση της δυνατότητας υποβολής αίτησης αναστολής εκτέλεσης και στην περίπτωση επίσπευσης έμμεσης εκτέλεσης, καταλήγουμε όχι μόνο κατά την άποψη σύμφωνα με την οποία η ρύθμιση του άρθρου 937 § 1 περ. γ΄ Κ.Πολ.Δ. που αποκλείει την δυνατότητα αναστολής σε κάθε άλλη περίπτωση εκτέλεσης πλην της άμεσης είναι αντισυνταγματική και αντίθετη στην ΕΣΔΑ, αλλά και κατά την άποψη σύμφωνα με την οποία η έλλειψη νομοθετικής ρύθμισης για την περίπτωση που ακολουθήσει κατάσχεση εις χείρας τρίτου (982 επ. Κ.Πολ.Δ.) ή κατάσχεση χρημάτων (957) πρέπει να αποδοθεί σε ακούσιο κενό [Τσαντίνης, Η αναστολή εκτέλεσης μετά τον ν. 4335/2015 (με αφορμή την ΕιρΚερ 28/2017), ΝοΒ 2017.265επ.:268, Ορφανίδης, Η αναστολή εκτέλεσης για ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων μετά τον ν. 5335/2015, 2017, σ. 80επ.] δικαιολογεί την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 937 § 1 στ. γ΄ Κ.Πολ.Δ. και κατ’ άλλη γνώμη ακόμη και των ρυθμίσεων περί προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης [βλ. ΣυμβΑΠ 142/2016, ΣυμβΑΠ 11/2017, ΕλλΔνη 2017.415] (731-732) Κ.Πολ.Δ.).

Ειδικότερα ο Άρειος Πάγος απεφάνθη με την υπ’ αρ. 11/2017 απόφασή του σε συμβούλιο [βλ. σε ΝοΒ 2017, σελ 657 επ.], ότι στην περίπτωση μη τήρησης της προθεσμίας για την απόφαση επί της ανακοπής, ο καθ’ ου η εκτέλεση έχει τη δυνατότητα να επιδιώξει αναστολή με τη μορφή της προσωρινής ρύθμισης κατάστασης κατά το άρθρο 731 Κ.Πολ.Δ., εφόσον βέβαια υπάρχει βάσιμος λόγος ανακοπής και πιθανολογείται η ευδοκίμηση της ανακοπής και η ανατροπή του εκτελεστού τίτλου. Τα ίδια ισχύουν και επί κατάσχεσης στα χέρια τρίτου με βάση την απόφαση του Ακυρωτικού. Ο Άρειος Πάγος με την απόφαση αυτή έδειξε εμφανή διάθεση διαμόρφωσης ομοιόμορφης νομολογίας στο εν λόγω ακανθώδες ζήτημα και μ’ αυτή την έννοια ενίσχυσε την άποψη περί ακούσιου νομοθετικού κενού μετά την κατάργηση του 938 Κ.Πολ.Δ. Με την απόφαση αυτή προκρίνει γενικό δικαίωμα αίτησης αναστολής του καθ’ ου σε κάθε περίπτωση που δεν προβλέπεται επαρκής, εμπρόθεσμη και αποτελεσματική οριστική δικαστική προστασία [Χατζηϊωάννου Β, παρατηρήσεις στην υπ’ αρ. 11/2017 απόφαση του Αρείου Πάγου, ΝοΒ 2017, 662].

Η λύση του ασφαλιστικού μέτρου της προσωρινής ρύθμισης κατάστασης προτάθηκε από μέρος της θεωρίας, ώστε να δοθεί διέξοδος στο ζήτημα με την επισήμανση ότι στο αρχικό σχέδιο του νόμου η ανακοπή θα εκδικαζόταν με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, και επομένως είχε νόημα η κατάργηση του 938 Κ.Πολ.Δ., ενώ μετά τη νομοθετική επιλογή για εκδίκαση της ανακοπής με τη διαδικασία των περιουσιακών διαφορών ανακύπτει ζήτημα ταχείας προστασίας του οφειλέτη μέχρι την έκδοση (οριστικής) απόφασης επί της ανακοπής. Όπως ορθά παρατηρείται από τον κ. Βενιέρη, Επίκ. Καθηγητή ΕΚΠΑ, Δικηγόρου, η ανωτέρω αρεοπαγιτική απόφαση επέφερε τομή σε ένα νομικό ζήτημα ως προς την προστασία των οφειλετών έναντι των δανειστών που απασχολεί μετά την εισαγωγή του ν. 4335/2015 και τις τροποποιήσεις στον Κ.Πολ.Δ. Ο ίδιος συγγραφέας παρατηρεί ότι : «[…] Με την κατάργηση του άρθρου 938 Κ.Πολ.Δ. τα πολιτικά δικαστήρια αρνούνται την παροχή προστασίας μέσω ασφαλιστικών μέτρων (αναστολή εκτέλεσης), παρά μόνο στις περιπτώσεις άμεσης εκτέλεσης (π.χ. απόδοσης ακινήτου, άρθρο 937 παρ. 1 ΚΠολΔ) (Βλ. ΜΠρΘεσ 7431/2016, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΜΠρΛαμ 223/2016, Nomos, ΜΠρΛαμ 185/2017, αδημ., Πλεύρη, Οι τροποποιήσεις του Ν 4335/2015 σε ζητήματα του δικαίου της αναγκαστικής εκτελέσεως, ΕλλΔνη 2016, 152 επ). […] Η κατάργηση της προστασίας εκ του άρθρου 938 Κ.Πολ.Δ. σε περιπτώσεις, όπως οι παραπάνω, όπου δεν υπάρχει ενδιάμεση προστασία παρά την ανάγκη αυτής, θέτει ζητήματα σύγκρουσης με βασικές αρχές εκ του συνταγματικού δικαίου. […] Συνεπώς, με βάση τις παραπάνω σκέψεις, κρίνεται λογική και επιβεβλημένη η παράθεση των παραπάνω επιχειρημάτων στην απόφαση του ΑΠ περί αναλογικής εφαρμογής διατάξεων εκ του Κ.Πολ.Δ. (άρθρα 731 αλλά και 732 Κ.Πολ.Δ.) που θα επιτρέπουν την προσωρινή προστασία ενός οφειλέτη από τα άμεσα αποτελέσματα της πράξεων αναγκαστικής εκτέλεσης όπως η κατάσχεση εις χείρας τρίτου. Με την παραπάνω απόφαση, υπό το πρίσμα των παραπάνω συνταγματικών επιταγών και της ανάγκης προστασίας του οφειλέτη από μη αναστρέψιμες οικονομικές και νομικές καταστάσεις, παρέχεται πλέον περιπτωσιολογικώς μία σημαντική επίλυση των προβλημάτων που ανακύπτουν. Οι οφειλέτες που αντιμετωπίζουν αβάσιμες αξιώσεις από κάποιον δανειστή μπορούν να τύχουν και προσωρινής προστασίας μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης εκ της ανακοπής που έχουν ασκήσει, ενώ η νομική βάση για την προστασία αυτή είναι τα άρθρα 731-732 Κ.Πολ.Δ. και οι σχετικές δυνατότητες που εισάγουν […]» [βλ. ΑΠ 11/2017, δημ. ΔΕΕ 2017, 1063 με παρ. Βενιέρη]

Ομοίως και στην Συμβ.ΑΠ 142/2016 αναφέρεται: «… Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, [ενν. 565 παρ. 2] προϋπόθεση για την εφαρμογή της είναι να μην έχει αρχίσει ουσιαστικά η αναγκαστική εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή να μην έχουν γίνει μετά την επίδοση σε εκείνον, κατά του οποίου στρέφεται η αναγκαστική εκτέλεση, αντιγράφου του απογράφου της απόφασης αυτής με επιταγή προς εκτέλεση, που αποτελεί κατά το άρθρο 924 παρ. 1 εδ. α΄ Κ.Πολ.Δ. την πρώτη πράξη της αναγκαστικής εκτέλεσης, περαιτέρω πράξεις εκτέλεσης, διότι τότε (αν πρόκειται για άμεση εκτέλεση για την οποία προβλέπει ειδικά το άρθρο 937 παρ. 1 εδαφ. Γ Κ.Πολ.Δ., όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 άρθρο όγδοο παρ. 2 ν. 4335/2015) δεν υπάρχει δικονομική ανάγκη αναστολής της εκτελέσεως, αφού η απόφαση για την ανακοπή κατά της εκτελέσεως, πρέπει κατά ρητή νομοθετική επιταγή να εκδοθεί εντός 60 ημερών από τη συζήτησή της (βλ. άρθρο 933 παρ. 6 Κ.Πολ.Δ. όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1, παρ. 2 ν. 4335/2015), δηλαδή θα εκδοθεί οπωσδήποτε πριν από την ημέρα του πλειστηριασμού. Αν ωστόσο δεν είναι δυνατόν να τηρηθούν οι προθεσμίες αυτές, ο καθ’ ου η εκτέλεση έχει τη δυνατότητα να επιδιώξει την αναστολή με τη μορφή της προσωρινής ρυθμίσεως καταστάσεως κατά το άρθρο 731 Κ.Πολ.Δ., εφόσον βέβαια υπάρχει βάσιμος κατά το άρθρο 933 Κ.Πολ.Δ. λόγος ανακοπής κατά της επιχειρούμενης εκτέλεσης και πιθανολογείται έτσι η ευδοκίμηση της ανακοπής και η ανατροπή του εκτελεστού τίτλου. Τα ίδια ισχύουν και επί κατασχέσεως στα χέρια τρίτου (άρθρα 982 επ. Κ.Πολ.Δ.), η οποία συνιστά είδος έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης και επομένως για τη δυνατότητα αναστολής μετά από ανακοπή του άρθρου 933 Κ.Πολ.Δ. εφαρμόζονται οι ανωτέρω διατάξεις». Συνακόλουθα, σύμφωνα με τις υπ’ αριθ. ΑΠ 11/2017 ΝοΒ 2017/657 και Συμβ. ΑΠ 142/2016 (αδημ.), αλλά και ήδη τις ΜΠΚαλ 202/2017 ΕπΠολΔ 2017/407 ΜΠΠειρ 308/2017, γίνεται δεκτό ότι μετά την κατάργηση της διάταξης του άρθρου 938 Κ.Πολ.Δ. τυγχάνουν ευθείας εφαρμογής οι διατάξεις 731 – 732 Κ.Πολ.Δ., περί προσωρινής ρύθμισης καταστάσεως.

β) Η ύπαρξη ακούσιου κενού : Η τελολογική εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 937 Κ.Πολ.Δ.

Σύμφωνα με τις ΟλΑΠ16/2013, ΑΠ 1996/2013, ΑΠ 874/2008: «κενό συνιστά γενικώς η έλλειψη στη συγκεκριμένη περίπτωση σύννομης ρύθμισης, μολονότι η έννομη τάξη την αξιώνει λόγω της ομοιότητας της περίπτωσης αυτής με άλλες ρυθμισμένες στο νόμο περιπτώσεις. Μάλιστα κενό δεν συνιστά μόνο η παντελής έλλειψη ρύθμισης στη συγκεκριμένη περίπτωση, αλλά και ελλιπής ρύθμιση, όταν συνιστά αδικαιολόγητη απόκλιση από τις ρυθμισμένες όμοιες περιπτώσεις, οπότε ανακύπτει και πάλι η ανάγκη πλήρωσης του κενού μέσω της αναλογίας, η οποία ως ειδικότερη έκφραση της τελολογικής μεθόδου ερμηνείας κι εφαρμογής του δικαίου στηρίζεται στην ουσιώδη ομοιότητα της αρρύθμιστης περίπτωσης ρυθμισμένης από την έννομη τάξη περιπτώσεων».

Με βάση αυτήν την αφετηρία, η ύπαρξη κενού στο νόμο διαπιστώνεται με βάση αυτό που ήθελε να ρυθμίσει ο νομοθέτης και το σκοπό που επιδιώχθηκε να επιτευχθεί με τη ρύθμιση. Γίνεται λόγος για ύπαρξη κενού, όταν υφίσταται μια ατέλεια του νόμου με βάση το «κανονιστικό πρόγραμμα» του νομοθέτη, το οποίο εντοπίζεται με την ιστορική και τελολογική ερμηνεία. Με την έννοια αυτή η νομολογία κάνει λόγο για ασύγγνωστο, ακούσιο κενό. Με βάση την αφετηρία αυτή ορθότερη εμφανίζεται η άποψη ότι υφίσταται σε σχέση με την κατάσχεση χρηματικών απαιτήσεων εις χείρας τρίτου, την ανακοπή του τρίτου και την κατάσχεση χρημάτων ένα ακούσιο κενό, μία αντίθετη προς το κανονιστικό πρόγραμμα του νομοθέτη ατέλεια του νόμου. Ως ανέφερε και ο Καθηγητής Γ. Ορφανίδης [ο.π., Η αναστολή εκτελέσεως για ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων με το ν. 4335/2015, εκδόσεις Σάκκουλα, 2017, σελ. 57 επ.] μέλος και της προπαρασκευαστικής επιτροπής, οι προπαρασκευαστικές εργασίες του ν 4335/2015 με τη μορφή της αιτιολογικής εκθέσεως είναι σαφείς. Ο νομοθέτης, όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση, ήθελε να ρυθμίσει μόνο την περίπτωση της κατασχέσεως και πλειστηριασμού κινητών και ακινήτων με τρόπο που δεν θα απαιτούσε πλέον το ένδικο βοήθημα της δικαστικής αναστολής. Το κανονιστικό πρόγραμμα του νομοθέτη ήταν επίσης σαφές. Επιδιώχθηκε η συγκέντρωση όλων των δυνατών αντιρρήσεων κατά της εκτελεστικής διαδικασίας σε ένα πρώιμο στάδιο, η έγκαιρη εκδίκασή τους και η δημιουργία μίας κατά το δυνατόν σαφούς πραγματικής και νομικής καταστάσεως προ του πλειστηριασμού. Γι’ αυτό και ο πλειστηριασμός προσδιορίζεται επτά ή οκτώ μήνες μετά την επιβολή της κατασχέσεως. Δεν ήταν στον σκοπό του νόμου και στη βούληση του νομοθέτη να μην παρασχεθεί προσωρινή έννομη προστασία στις παραπάνω αναφερθείσες περιπτώσεις. Αυτές διέλαθαν του κανονιστικού ορίζοντα του νομοθέτη που επικεντρώθηκε στην κατάσχεση και πλειστηριασμό κινητών και ακινήτων. Επιβεβαιωτική είναι από αυτή την άποψη και η θέση του Αρείου Πάγου που προσέφυγε, ως προς την κατάσχεση εις χείρας τρίτου στον θεσμό της προσωρινής ρυθμίσεως καταστάσεως. Αν το κανονιστικό πρόγραμμα του νομοθέτη ήταν πλήρες και σκοπείτο ο αποκλεισμός της προσωρινής έννομης προστασίας στις παραπάνω τρεις περιπτώσεις, τότε δεν θα ήταν δυνατή και η έστω δια της προσωρινής ρυθμίσεως καταστάσεως προσωρινή δικαστική προστασία αυτού. Περαιτέρω, υποστηρίχθηκε η άποψη ότι δυνατότητα ευθείας εφαρμογής των διατάξεων του άρθρ. 731-732 στο πεδίο αναστολής πράξεων εκτελέσεως δεν προσφέρεται με βάση τη νομοθετική εξέλιξη, όπως προήλθε με το ν. 4335/2015, την έως τώρα αντιμετώπιση του θέματος από τη νομολογία και θεωρία και την ιδιομορφία του θεσμού σε σχέση με την αναγκαστική εκτέλεση. Οι ίδιοι λόγοι εμποδίζουν και την ανάλογη εφαρμογή του θεσμού. Τα ανωτέρω ισχύουν, βεβαίως, σε σχέση με ασκηθείσα ανακοπή του άρθρου 933 και δεν αφορούν την περίπτωση που ζητείται προσωρινή έννομη προστασία σε σχέση με ουσιαστικού δικαίου αξίωση. Η θέση αυτή συνδυάζεται με τη διαπίστωση ότι είναι δυνατή στο εδώ εξεταζόμενο ζήτημα η παροχή προσωρινής έννομης προστασίας μέσω δικαστικής αναστολής [Γεωρ. Ορφανίδης, Η αναστολή εκτελέσεως για ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων με το ν. 4335/2015, εκδόσεις Σάκκουλα, 2017, σελ. 81-82]. Εν προκειμένω συντρέχουν, οι προϋποθέσεις για την πλήρωση του κενού με αναλογία νόμου και πολύ περισσότερο με αναλογία δικαίου.

Α. Αναλογία νόμου: οι ρυθμίσεις των άρθρ. 937 § 1γ (άμεση εκτέλεση) και 1011 Α παρ. 2 εδ. 3 Κ.Πολ.Δ. για τη δυνατότητα δικαστικής αναστολής σε σχέση με την κατάσχεση και πλειστηριασμό πλοίου, διεκδικούν εφαρμογή στις αρρύθμιστες περιπτώσεις της κατάσχεσης απαιτήσεων εις χείρας τρίτου, της κατασχέσεως χρημάτων και της κατασχέσεως πράγματος που ανήκει σε τρίτο. Το αντικείμενο της κατασχέσεως μπορεί στις περιπτώσεις, ως προς τις οποίες υφίσταται κατά την εδώ υποστηριζόμενη άποψη κενό νόμου να είναι διαφορετικό, η αναλογία όμως προϋποθέτει ομοιότητα κι όχι ταυτότητα, ο κίνδυνος και η ανάγκη διασφαλίσεως έγκαιρης και αποτελεσματικής προσωρινής έννομης προστασίας παρίστανται ως τα στοιχεία εκείνα που προσνέμουν την ομοιότητα και στις δύο περιπτώσεις. Η ανάγκη αποφυγής του πλειστηριασμού πλοίου, ως ρυθμισμένης περιπτώσεως διεκδικεί, ως αξιολογική προσέγγιση του νομοθέτη εφαρμογή, και μάλιστα με αμεσότερο τρόπο, στις αρρύθμιστες περιπτώσεις [Γεωρ. Ορφανίδης, Η αναστολή εκτελέσεως για ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων με το ν. 4335/2015, εκδόσεις Σάκκουλα, 2017, σελ. 83-85]. Το ίδιο ισχύει για την άμεση εκτέλεση και τη διάταξη του άρθρ. 937 παρ.1 γ Κ.Πολ.Δ., ως περαιτέρω θεμέλιο για την κατ ανάλογη, εφαρμογή παροχή προσωρινής έννομης προστασίας. Κρίσιμο δεν είναι το διαφορετικό είδος της αξιώσεως, αλλά η αξιολόγηση του νομοθέτη για παροχή προσωρινής έννομης προστασίας. Η ρύθμιση του άρθρου 938 παρείχε ακριβώς αυτό, δηλαδή την προσωρινή προστασία αδιαφόρως του είδους της εκτελουμένης αξιώσεως. Αν προστατεύεται ο οφειλέτης σε σχέση με την αξίωση για παράδοση ή απόδοση πράγματος, τότε τίθεται το ερώτημα, γιατί να μην υπάρχει προστασία σε σχέση με την κατάσχεση απαιτήσεων εις χείρας τρίτου, την κατάσχεση χρημάτων, την ανακοπή τρίτου, την αφαίρεση της κατοχής κινητών. Εδώ οι συνέπειες παρίστανται έτι περαιτέρω δυσαναπλήρωτες στην περίπτωση ευδοκιμήσεως της ανακοπής.

Β. αναλογία δικαίου: Με την αναλογία νόμου, συντρέχουν συζευκτικώς και οι προϋποθέσεις για την αναλογία δικαίου με την άντληση από τις υπάρχουσες διατάξεις της γενικής αρχής για παροχή προσωρινής έννομης προστασίας στο πεδίο της αναγκαστικής εκτελέσεως. Από τις διατάξεις των άρθρων 1011 Α, για την αναστολή στα πλοία, 937 παρ. 1γ΄ για την άμεση εκτέλεση, 937 παρ. 1 β εδ. 3 για την αναστολή στη βαθμίδα των ενδίκων μέσων, αλλά και τη διάταξη του άρθρ. 954 παρ. 2 ε, προκύπτει η γενική αρχή παροχής προσωρινής έννομης προστασίας. Στην κατάσχεση και πλειστηριασμό κινητών και ακινήτων η γενική αρχή εκφράζεται ακριβώς μέσω της νέας διαμορφώσεως της διαδικασίας που διασφαλίζει, άρα επιτυγχάνει τον ίδιο σκοπό με τη δικαστική αναστολή, την μη επέλευση βλάβης στον οφειλέτη. Έως τον πλειστηριασμό θα έχει κριθεί η βασιμότητα της ανακοπής. Πρόκειται για μία κατ’ εξοχήν περίπτωση συνδρομής προϋποθέσεων για αναλογία δικαίου. Είναι χαρακτηριστικό ότι στις δύο υποθέσεις στις οποίες ο Άρειος Πάγος δέχθηκε την προσωρινή ρύθμιση καταστάσεως δεν αφορούσαν περίπτωση κατασχέσεως κινητού ή ακινήτου. Αφορούσαν περίπτωση κατασχέσεως απαιτήσεων εις χείρας τρίτου. Ο Άρειος Πάγος επιχειρηματολόγησε με τη ρύθμιση για την κατάσχεση και πλειστηριασμό κινητών και ακινήτων για να καταλήξει σε σχέση με την κατάσχεση απαιτήσεων στην υιοθετηθείσα λύση της προσωρινής ρύθμισης καταστάσεως.

Με την άποψη αυτή (της κατ’ αναλογία πληρώσεως του ακούσιου κενού) συντάσσεται και η πλειοψηφία της θεωρίας: Τσαντίνης ΝοΒ 2017/268, Πανταζόπουλος ΕλΔ 2017/1134, Χατζηιωάννου ΝοΒ 2017/659, Μάζης Ελ Δ 2017/1033, Ποταμίτης ΕφΑστ 2017/177 επ. σχόλια στη 229/2016 ΜΠΠειρ, Μαργαρίτης προσφάτως εκδοθείσα Ερμηνεία ΚΠολΔ υπό 937 (αναστολή έμμεσης εκτέλεσης), Γ. Ορφανίδης: Η αναστολή εκτέλεσης για ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων εκδόσεις Σάκκουλα, 2017, Τέντες – Ρεντούλης Αναγκαστική εκτέλεση, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 205 επ., ΜΠΑμ. 58/2017 ΕπΠολΔ 2017/411 με σύμφωνα σχόλια Χατζηιωάννου σε ΝοΒ 2017/270, ΕιρΚερκ 28/2017 ΝοΒ201/365.